การระงับข้อพิพาทระหว่างเอกชนกับภาครัฐต่างประเทศ สิ่งที่เอกชนไทยในอินเดียควรรู้

 

โดยการสัมมนาในวันที่ 3 มิถุนายนที่กระทรวงการต่างประเทศ ได้มีการเชิญผู้เชี่ยวชาญและส่วนราชการที่เกี่ยวข้องมาร่วมระดมสมองเกี่ยวกับร่างผลการศึกษาของบริษัท Holman Fenwick & Willan (HFW) และแนวนโยบายของไทยเกี่ยวกับ ISDS โดยมี Mr. Folkert Graafsma และ Dr. Matthew Parish ผู้เชี่ยวชาญระดับ Partner จากบริษัทที่ปรึกษากฎหมาย HFW เป็นผู้นำเสนอผลการศึกษา

 

Dr. Matthew Parish ผู้แทนจาก HFW ได้บรรยายสรุปกลไก ISDS และกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ รวมทั้งประวัติและความเป็นมาของ ISDS ที่มีอยู่ภายใต้ความตกลง FTA และ BIT ที่ประเทศไทยเป็นภาคี โดยย้ำว่ากลไก ISDS ยังต้องการการพัฒนาเพิ่มเติม จึงอาจมีความไม่แน่นอนและข้อบกพร่องที่ต้องมีการปรับปรุงอย่างต่อเนื่อง

 

เมื่อประเทศไทยตกเป็นผู้ถูกฟ้องภายใต้กระบวนการอนุญาโตตุลาการ รัฐบาลไทยควรพิจารณาเลือกกฎระเบียบอนุญาโตตุลาการ (Arbitration Rules) ที่เป็นประโยชน์กับฝ่ายไทย ซึ่ง ควรมีการกำหนดเกี่ยวกับการรักษาความลับที่ดี มีระยะเวลาในการแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการและมีความยืดหยุ่นต่อการกำหนดจำนวนอนุญาโตตุลาการ

 

ไทยควรใช้หลักการ Fork in the Road หรือกลไกที่บังคับให้ผู้ฟ้องเลือกวิธีการฟ้องระหว่างศาลในประเทศหรืออนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศอย่างใดอย่างหนึ่ง และควรใช้หลักการประนีประนอมยอมความ หรือ Mandatory Conciliation ควบคู่ไปพร้อมกันด้วย

 

สำหรับการป้องกันไม่ให้นักลงทุนที่ไม่ได้มีการลงทุนอย่างแท้จริงใช้สิทธิ ISDS ตามความตกลงนั้น Dr. Matthew Parish กล่าวว่าควรมีการกำหนดคำนิยามต่างๆ ให้ชัดเจน โดยในความตกลง  BITs (Bilateral investment treaties) และ FTAs ของไทยที่ทาง HFW ศึกษา ยังคงมีคำนิยามต่าง ๆ ที่ไม่ชัดเจน เช่น หลักการปฏิบัติอย่างเท่าเทียมกันและเป็นธรรม (Fair and Equitable Treatment) ความคาดหวังของธุรกิจอย่างเหมาะสม (Legitimate Business Expectations) และ การเวนคืนทางอ้อม (Indirect Expropriation)

Dr. Matthew Parish จึงแนะนำว่า ประเทศไทยควรมีหน่วยงาน หรือ Focal Point ที่รับผิดชอบคดีการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการดำเนินคดี

 

สำหรับการสัมมนาในวันที่ 4 มิถุนายน นั้น มีขึ้นที่โรงแรมอมารี วอเตอร์เกท ภายใต้หัวข้อ “แนวทางการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนในสมัยใหม่: แนวนโยบายของไทย” (Towards a New Generation of ISDS Policy: Implications for Thailand)” มุ่งเป้าไปที่ภาคประชาสังคม เพื่อสร้างความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับกลไก ISDS ภายใต้กรอบ FTA ไทย – สหภาพยุโรป และการใช้ประโยชน์จากกลไก ISDS ตลอดจนสร้างความตระหนักรู้ถึงบทบาทของกระทรวงการต่างประเทศในด้านการคุ้มครองการลงทุน

 

โดยงานนี้ มีผู้แทนจากบริษัทเอกชนไทยที่ไปลงทุนในต่างประเทศ ส่วนราชการต่างๆ NGOs และสื่อมวลชน มีผู้เข้าร่วมการสัมมนาประมาณ 150 คน 

 

การสัมมนาแบ่งออกเป็นสองช่วง โดยในช่วงเช้า Dr. Matthew Parish ได้บรรยายภาพรวมของกลไก ISDS การระงับข้อพิพาททางเลือก (ADR) และกระบวนการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ และได้ระบุข้อดีและข้อบกพร่องของกลไก ISDS เช่น คำนิยามที่ไม่ชัดเจน การป้องกันบริษัทที่ไม่ได้ลงทุนอย่างแท้จริง (Shell / Mailbox Company) การเลือกใช้สนธิสัญญาหลายฉบับ (Treaty Shopping) การฟ้องร้องที่ไม่มีมูล (Frivolous Claim) เป็นต้น

 

ในช่วงบ่ายเป็นการเสวนาภายใต้หัวข้อ ท่าทีในการกำหนดนโยบายด้าน ISDS และกรณีศึกษาสำหรับประเทศไทย โดยวิทยากร ๕ ท่าน ได้แก่ ดร. ณัฎฐวุฒิ อุทัยเสน จากบริษัท อิตาเลียนไทยฯ นายสรวิศ ลิมปรังษี รักษาการชั่วคราวในตำแหน่งผู้พิพากษาชั้นต้นประจำสำนักงานประธานศาลฎีกา นายชินวัฒน์ ชินแสงอร่าม ทนายความจาก บริษัท Weerawong, Chinnavat & Peangpanor ผู้รับผิดชอบการต่อสู้คดี Walter Bau AG น.ส.กรรณิการ์ กิจติเวชกุล ผู้ประสานงาน FTA Watch และ ดร. วิลาวรรณ มังคละธนะกุล ผู้แทนกระทรวงการต่างประเทศ โดยมีอธิบดีกรมเศรษฐกิจระหว่างประเทศเป็นผู้ดำเนินรายการ 

 

ดร. ณัฎฐวุฒิฯ ให้ข้อมูลว่า ปัจจุบัน นักลงทุนไทยประสบปัญหาในการลงทุนในต่างประเทศ โดยบริษัทอิตาเลียนไทยฯ มีข้อพิพาทด้านการลงทุนในประเทศฟิลิปปินส์ที่ใช้กระบวนการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท รวมทั้งมีข้อพิพาทกับรัฐบาลอินเดียที่ยังไม่สามารถเจรจาตกลงกันได้ ดังนั้น การมีกลไก ISDS ระหว่างไทยกับอินเดียก็น่าจะเป็นประโยชน์ต่อนักลงทุนไทยอย่างมาก

 

ด้านผู้พิพากษาสรวิศฯ เห็นว่า ไทยต้องพิจารณารับกลไก ISDS นี้เพราะเป็นกลไกการคุ้มครองการลงทุนที่จะต้องมาควบคู่กับการลงทุนระหว่างประเทศ ทั้งนี้ ควรให้ความสำคัญกับกระบวนการระงับข้อพิพาททางเลือก (ADR) เช่น กระบวนการไกล่เกลี่ย (Mediation) เป็นกลไกที่มีประสิทธิภาพในการระงับข้อพิพาท เพราะอำนาจในการตัดสินจะอยู่กับคู่พิพาทซึ่งต่างกับกระบวนการอนุญาโตตุลาการที่การตัดสินจะขึ้นอยู่กับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ

 

คุณชินวัฒน์ฯ ได้ให้ข้อคิดสำคัญเกี่ยวกับปัญหาและอุปสรรคในการทำคดี Walter Bau AG โดยภาครัฐจะเสียเปรียบเพราะกลไกภายในหน่วยงานราชการต่างๆ ไม่มีการประสานงานที่ดี โดยเฉพาะการทำคดี ISDS มีกรอบระยะเวลาที่จำกัด นอกจากนี้ ขั้นตอนการพิจารณาของฝ่ายไทยมักจะล่าช้าและไม่มีหน่วยงานใดกล้าตัดสินใจ จึงต้องส่งเรื่องให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาให้ความเห็นชอบเกือบทุกขั้นตอน ซึ่งเป็นอุปสรรคในการดำเนินคดีอย่างมีประสิทธิภาพ

 

คุณกรรณิการ์ฯ ได้สะท้อนความห่วงกังวลและเห็นว่า ไทยควรจะทบทวนกลไก ISDS เพราะว่าอาจจะทำให้รัฐและสังคมเสียหายได้ โดยประโยชน์ที่จะได้รับจากการลงทุนไม่คุ้มกับการที่รัฐต้องโดนฟ้อง ส่วน ดร. วิลาวรรณฯ ชี้แจงว่า ไทยเคยเจรจาและรับกลไก ISDS มาแล้วในความตกลง BITsและ FTAs หลายฉบับโดยไทยเป็นประเทศอุตสาหกรรมมีการส่งเสริมการลงทุนมาโดยตลอด และกลไก ISDS ควบคู่มากับการลงทุนต่างประเทศอยู่แล้วไม่สามารถแยกออกจากกันได้ ดังนั้น ภาครัฐควรทำความเข้าใจและปรับปรุงระบบนี้ให้สมดุลและเป็นประโยชน์มากขึ้นต่อสังคมและเอกชนไทย

 

การจัดการสัมมนาครั้งนี้แสดงให้เห็นว่า เรื่องการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนได้รับความสนใจจากภาครัฐ เอกชนและวิชาการอย่างสูง โดยภาคส่วนที่เกี่ยวข้องยังคงมีความกังวลต่อกลไก ISDS และเห็นว่าภาครัฐควรรับฟังความเห็นของภาคส่วนที่เกี่ยวข้องเพิ่มเติม 

 

สำหรับเอกชนไทยที่สนใจเรื่องนี้ และต้องการได้รับข้อมูลเพิ่มเติม สามารถติดต่อขอรับข้อมูลได้ที่กรมเศรษฐกิจระหว่างประเทศ กระทรวงการต่างประเทศ หรือ ที่เว็บไซต์ www.mfa.go.th/business